POR LA PESCA ILEGAL EN EL ATLÁNTICO SUR
Dr. César Augusto
Lerena
Experto en
Atlántico Sur y Pesca – Ex Secretario de Estado
La Pesca Ilegal
debiera considerarse un delito penal y reprimirse con reclusión o prisión de
uno (1) a seis (6) años a quien realice pesca ilegal, afectando el ecosistema
pesquero y/o marino y, la sostenibilidad de las especies en la Zona Económica
Exclusiva (en adelante ZEE) o sobre los recursos pesqueros migratorios de la
ZEE que se encuentren más allá de las doscientas millas marinas, o los que
migran desde alta mar a la ZEE o los que se encuentran en la plataforma
continental extendida, por cualquiera de los siguientes medios:
1) Pescar sin
permiso de acceso, cuotas y/o autorizaciones de la Autoridad de Aplicación en
la Zona Económica Exclusiva y en la plataforma continental extendida; 2)
Capturar en alta mar sin cumplir con las exigencias de sus Estados de pabellón
y sin acordar con los Estados ribereños; 3) Impedir o dificultar el
desplazamiento de los peces en sus migraciones naturales y/o capturar especies
transzonales, migratorias o asociadas en alta mar sin Acuerdos; 4) Desembarcar
en puertos no habilitados o transbordar en el mar sin autorización; 5)
Descartar capturas de peces, crustáceos o moluscos en el mar; 6) Sobrepescar
y/o depredar el recurso pesquero; 7) Pescar de juveniles y tallas y pesos
reducidos sobre especies, zonas y épocas no autorizadas, con redes no
autorizadas y flotas no autorizadas; 8) Utilizar redes o sistemas de pesca no
autorizados; 9) Capturar en áreas
vedadas o áreas marinas protegidas; 10) Transportar o tener almacenado
productos de la pesca ilegal; 11) Utilizar pabellones de conveniencia; 12)
Apropiarse de recursos pesqueros de terceros; 13) Atentar contra las
necesidades de los Estados en desarrollo; 14) Efectuar contaminación marina, de
los recursos y las personas; 15) Violar las leyes de seguridad de los
tripulantes; 16) Pescar en áreas territoriales invadidas o en disputa; 17)
Falsear los registros; las operaciones y las especies desembarcadas; 18)
Falsear el origen, la trazabilidad y la sanidad de los productos capturados;
19) Capturar especies en extinción; 20) Pescar excedentes sin autorización; 21)
Alterar los Sistemas de Seguimiento Satelital; 22) Realizar actos no pacíficos
en el mar y/o de Piratería; 23) Obstaculizar la tarea de inspectores u
observadores; 24) Realizar contrabando de productos pesqueros; 25) Realizar
toda práctica que atente contra la sostenibilidad del recurso pesquero.
La Autoridad de
Aplicación de Argentina y en su caso la Cancillería Argentina, tienen la
obligación de evitar la pesca ilegal y administrar los recursos migratorios
originarios de la ZEE (Artículos 4º, 5º, 21º a 23º de la Ley 24.922 y Artículo
2º inc. c de la Ley 24.543). A su vez, los Estados de pabellón deben controlar
las capturas de sus nacionales en alta mar (Artículos 87º, 92º y 94º de la
CONVEMAR); pero, también, los Estados ribereños (Argentina) y los Estados de
pabellón están obligados a acordar y administrar adecuadamente los recursos que
migran desde la ZEE a alta mar y desde esta a la ZEE, porque, de otro modo, se
estaría depredando el ecosistema, contrariando lo previsto en los Artículos
27º, 63º, 64º, 116º a 119º de la CONVEMAR y perjudicando a los Estados
ribereños.
Teniendo como
premisa que «Toda persona tiene derecho a opinar en procedimientos que se
relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de
incidencia general o particular, y de alcance general» (Art. 19º de la Ley
25.675 General de Ambiente), actuar con dolo, es actuar con la voluntad de
cometer un delito conociendo las consecuencias de la acción. Estos delitos
tienen una pena mayor que los cometidos con culpa y, no podemos dudar que las
empresas pesqueras y los profesionales avezados que explotan comercialmente el
recurso pesquero en distintas partes del mundo, no desconocen, que pescar en un
territorio de un Estado ribereño o sobre los recursos migratorios que provienen
de la Zona Económica Exclusiva (en adelante ZEE) en alta mar o de ésta a la ZEE,
constituye un delito, más aún, cuando esa explotación depreda el recurso, rompe
el equilibrio del ecosistema y, pone en grave peligro el ambiente marino, que,
como indica el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar (en adelante CONVEMAR) debe tratarse como un conjunto, en forma
integral, para asegurar la sostenibilidad de las especies.
Por otra parte,
exportar, capturar, comercializar e industrializar ilegalmente más de 250 mil
toneladas anuales (promedio) de recursos pesqueros en el territorio marítimo
argentino de Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur (en adelante
Malvinas) desde 1976 e, igualmente, más de 750 mil toneladas anuales de
recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina en alta mar o de ésta a la
ZEE y, de la Zona Común con Uruguay a alta mar del Atlántico Suroccidental,
genera -en ambos casos- un desequilibrio gravísimo en el ecosistema y, en la
sostenibilidad de las especies que dan sustento a pueblos en desarrollo -como
la Argentina y Uruguay- y debe tipificarse como un delito penal. Más aún,
cuando los Estados de Bandera ignoran la consigna (Art. 63º) de la CONVEMAR de
acordar las capturas con los Estados ribereños.
No alcanza con
vigilar la llamada “milla 201” que, por supuesto, debe efectuarse, mediante
barcos de la Armada o Prefectura, para evitar el ingreso a la ZEE de las flotas
extranjeras que pescan ilegalmente (sin habilitación ni control, subsidiadas,
depredando, etc.) en la alta mar y sin acuerdos con la Argentina.
La Pesca ilegal,
en el volumen que anualmente capturan los Buques de pabellón sin control alguno
y, por los daños biológicos, sociales, económicos que provoca; atentando
especialmente contra los países menos desarrollados, con más necesidades
nutricionales y con altos índices de pobreza y desempleo, es un ECOCIDIO: una
conducta dolosa consistente en causar un daño grave al ambiente, por la emisión
de contaminantes, la realización de actividades riesgosas o la afectación a la
sostenibilidad de los recursos naturales. Y, no hay duda, por las razones
biológicas que explicitan y por lo indicado en el Art. 63º 2 de la CONVEMAR,
que los recursos migratorios originarios de la ZEE, aun encontrándose en la
alta mar (y por supuesto en Malvinas) son de dominio argentino.
En la Argentina,
los principios de la Política ambiental de la Ley General de Ambiente (Nº
25.675), desarrollados en su artículo 4º deben cumplir -entre otros- el de
prevención: «Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán
en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos
que sobre el ambiente se pueden producir»; el precautorio: «Cuando haya peligro
de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en
función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente»; el de
equidad intergeneracional:
«Los responsables de la protección ambiental
deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las
generaciones presentes y futuras»; el de responsabilidad: «El generador de
efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los
costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin
perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que
correspondan»; de subsidiariedad: «El Estado nacional, a través de las
distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de
colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el
accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales»; de
sustentabilidad: «El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los
recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del
ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las
generaciones presentes y futuras»; de cooperación: «Los recursos naturales y
los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y
racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos
transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta». La responsabilidad
civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa (Art.
29º).
A propósito,
podemos reseñar algunas opiniones sobre la imputabilidad de los empresarios
pesqueros nacionales y extranjeros. Sobre el particular, María Pazmiño nos
dice: «para que haya imputabilidad, los requisitos básicos son el conocimiento
y la voluntad» (“La Responsabilidad Penal en los delitos ambientales… establecidas
en los artículos 437-437J del Código Penal”, Quito, p.57, 8/2011). Por su
parte, Allan Arburola Valverde enseña que, «el primero, implica la capacidad de
conocer el alcance de los actos que realiza; la segunda, la posibilidad de
acomodar su conducta a las exigencias del ordenamiento jurídico»
(“Imputabilidad Penal”, 18/11/2008). En el mismo sentido, Juan Bustos Ramírez
dice que «La fórmula actualmente utilizada señala que, ser imputable, implica
la capacidad de conocer la ilicitud del obrar y de poder actuar conforme a tal
conocimiento…» (“La Imputabilidad Penal y la Edad Penal” visitado 01/09/2011).
Por su parte, Mauricio Libster (“Delitos Ecológicos”, Madrid, Depalma, P. 235,
2000) señala, que «el Derecho Penal Ambiental puede ser definido como el conjunto
de normas jurídicas de contenido penal tendientes a la protección del entorno
en el que vive el hombre y con el que se relaciona». Diethell Columbus Murata
("Naturaleza jurídica de los Delitos ambientales", 7/4/2004) refiere:
«El delito ambiental es un delito social, afecta las bases de la existencia
social económico, atenta contra las materias y recursos indispensables para las
actividades productivas y culturales, pone en peligro las formas de vida
autóctonas en cuanto implica la destrucción de sistemas de relaciones
hombre-espacio». Muñoz Conde («De los delitos contra los recursos naturales y
el medio ambiente», Código Penal, doctrina y jurisprudencia, tomo II, ed.
Trivium, Madrid, 1997, p. 3232) respecto a la amplitud de protección del
Derecho Penal Ambiental, refiere alcanzar al «mantenimiento de las propiedades
del suelo, el aire y el agua, como de la flora y fauna, y las condiciones
ambientales de desarrollo de esas especies, de tal forma que el sistema
ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones
perjudiciales. En resumen, es un Derecho que comprende un conjunto de
principios esenciales, cuyo fin es el de proteger al hombre, el medio ambiente
y a los recursos naturales que lo comprenden; fusionado con el derecho de castigar
que tiene el Estado a su favor, y que se aplica para sancionar conductas que
afectan determinados bienes jurídicos». Jorge Buompadre y Liliana Rivas (“La
protección Penal del Medio Ambiente”. Derecho Penal Económico. Ed.
Mediterránea, p. 183) coinciden con este pensamiento y reiteran que «el derecho
penal es la herramienta más adecuada para sancionar los ataques a este singular
bien jurídico (naturaleza)». Ricardo Crespo Plaza (“La política del medio
ambiente y el Derecho Penal Ambiental en Ecuador”) indica que «las leyes de
Derecho Penal Ambiental son fundamentalmente: (…) normas que establecen
derechos y obligaciones para los ciudadanos con el fin de proteger y conservar
el medio ambiente; tiene evidentemente un fin público, la protección ambiental
de los sistemas ecológicos constituye la base para el sostenimiento de todas
las formas de vida y por lo tanto su protección es de interés colectivo».
Proteger el
ambiente y con ello a la humanidad, es -entre otras cosas- asegurar la
sostenibilidad de los recursos pesqueros para las generaciones futuras. Amén de
ello, las empresas que pescan en el territorio argentino de Malvinas y exportan
a través de buques españoles, británicos, coreanos, taiwaneses y otros harían
contrabando.
Muchas veces se
dice que, en la ZEE (y en su caso en Malvinas), los Estados ribereños carecen
de jurisdicción para imponer penas privativas de la libertad a los responsables
de los buques pesqueros que pescan ilegalmente, en función a lo prescripto en
la CONVEMAR. También, contra aquellos que realizan pesca ilegal en alta mar,
aunque los hechos recaigan sobre poblaciones migratorias originarias de la ZEE
(Argentina o uruguaya). Ello, contrasta con nuestra mirada biológica, técnica,
política y, soberana del país; en cuanto al dominio en la ZEE de los recursos
migratorios; los efectos negativos que provoca la rotura del ciclo migratorio
y, los antecedentes legales y la jurisprudencia nacional e internacional que
hay al respecto. La pesca puede ser libre, pero esa libertad no es absoluta,
porque quien pesca en alta mar no puede producir daños al ecosistema que
afecten los recursos de la ZEE y los intereses de los Estados ribereños (Art.
63º, 64º, 116º a 119º de CONVEMAR).
Si estas
observaciones al respecto refieren a la aplicación de lo reglado en los
artículos 73º, 97º, 230º, 292º u otro de la CONVEMAR, para fundamentar la
imposibilidad de penalizar la pesca ilegal (Pena de prisión a los depredadores
y decomiso de los buques utilizados), comenzaremos por decir, que pescar en
forma ilegal es atentar contra la naturaleza e impedir el sustento y desarrollo
de los pueblos y la disponibilidad de los recursos por parte de las
generaciones futuras. Nada que no esté analizado y previsto en el Derecho Penal
Ambiental de los países más avanzados, incluso en la Argentina por la Ley
22.421 de 1981 que reprime con hasta tres años de prisión la caza (recolección
o captura) de animales de fauna silvestre, su transporte, industria y comercio.
Sobre el
particular resaltamos: pescar en forma ilegal, depredar los recursos pesqueros
y desequilibrar el ecosistema, no es solo una cuestión de violación de derechos
soberanos; ni solo un tema económico; tampoco es solo una cuestión social; sino
que es atentar contra los derechos humanos de tercera generación: derechos al
desarrollo sostenido y a la protección natural del ambiente y de los recursos
de las próximas generaciones y, por lo tanto, debe ser tratado y penado como
tal: Un grave atentado al ecosistema y a la humanidad, donde la Convención del
Mar, por importante que fuese, no podría encorsetar o limitar los derechos de
los Estados ribereños, ya que es contrario a su espíritu de asegurar la
sostenibilidad de las especies, que como describiremos, ya muchos países han
entendido, que no alcanza con la acción administrativa para desalentar la pesca
ilegal.
Esta pesca no se
trata de un hecho aislado, sino de una operación inconsulta y masiva de Estados
de pabellón provistos de miles de grandes buques factorías subsidiados que
depredan el mar sin control alguno o, que, con licencias ilegales británicas en
Malvinas explotan y comercializan productos proteicos que se le quitan pueblos
en estado de indefensión, cuya pobreza alcanza al 45% y, contrariando uno de los
objetos centrales de la CONVEMAR; de las normas de las Naciones Unidas-FAO y de
la Encíclica Papal “El Cuidado de la Casa Común” (Roma, 24/5/2015).
Entendido esto y,
conocidas las opiniones de penalistas; las leyes de Protección del Ambiente y,
los antecedentes legales de los países desarrollados, podremos comprender por
qué la Pesca ilegal es un delito penal.
Para profundizar
en el tema, hacemos nuestras las definiciones dadas por la Ley 16.466 de
«Protección del Medio Ambiente» de la República Oriental del Uruguay:
«Protección y Preservación del medio ambiente (marino) debe entenderse a la
protección y preservación contra cualquier tipo de depredación o contaminación,
así como la prevención del impacto ambiental negativo o nocivo y debe considerarse
impacto ambiental este a toda alteración de las propiedades físicas, químicas o
biológicas del medio ambiente causada por cualquier forma de materia o energía
resultante de las actividades humanas que directa o indirectamente perjudiquen
o dañen la salud, seguridad o calidad de vida de la población; las condiciones
sanitarias del medio; la configuración, calidad y diversidad de los recursos
naturales» y la Ley General del Ambiente 25.675 de Argentina, que establece
«los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada
del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la
implementación del desarrollo sustentable», que entre otros objetivos tiene
(Art. 2º):
«a) Asegurar la
preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los
recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las
diferentes actividades antrópicas; b) Promover el mejoramiento de la calidad de
vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria (…) d)
Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales; e) Mantener
el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos; f) Asegurar la
conservación de la diversidad biológica; g) Prevenir los efectos nocivos o
peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para
posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo (…)
k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de
riesgos ambientales…».
Los peces,
crustáceos y moluscos, son parte indivisible del ambiente, forman parte del
ecosistema y, su explotación no sostenible; depredación; descarte; etc., en
suma, la pesca ilegal, rompe el equilibrio biológico y compromete el sustento
de las generaciones venideras.
Osvaldo Sunkel
(CEPAL, 1981, pág. 16) definió al medio ambiente como: «El entorno biofísico
natural de la sociedad y sus sucesivas transformaciones artificiales, así como
su despliegue espacial. Se trata específicamente de la energía solar, el aire,
el agua, la tierra, fauna, flora, minerales y espacio, así como del medio
ambiente construido o artificializado y las interacciones ecológicas de todos
estos elementos y de ellos y la sociedad humana» (CEPAL, “Recursos Naturales,
Medio Ambiente y Sostenibilidad”. 2019).
Los delitos
ecológicos son conceptualizados como «aquellas acciones cometidas sin
justificación social, realizadas con incuria o interés lucrativo, que modifican
el sistema ecológico en forma grave o irreversible. Por lo general, a través de
este tipo de delitos, se sanciona el peligro como consecuencia directa de la
lógica preventiva que rige en materia ambiental» (E. I. Berra y J.N. Rodríguez,
Revista Jurídica UCES, “La problemática del Derecho Penal Ambiental”, 2007).
Nada más
depredadora que la pesca de cientos de buques en alta mar de los recursos
migratorios de dominio de un Estado, como si un vecino se faenara un ave por el
solo hecho de que esta transpusiese el corral del propietario o tan
evidentemente ilegal como la que realiza el Reino Unido en Malvinas, donde
otorga licencias ilegales de pesca, infringiendo todas las leyes nacionales e
internacionales y la propia indicación de no innovar de la Res. ONU 31/49.
La Argentina,
desde hace 50 años, sufre esta captura por parte de buques extranjeros en el
Atlántico Suroccidental y en el área de Malvinas y de las especies que migran
desde esta hasta la alta mar, causando un perjuicio gravísimo al ecosistema, ya
que con licencia o no británica se extraen en este Atlántico más de un millón
de toneladas anuales, por un valor estimado a los 4.000 millones de dólares;
pero también, impidiendo el desarrollo económico, laboral y social de la
Argentina y, muy especialmente al litoral bonaerense y patagónico,
constituyéndose además en un atentado a la seguridad.
Cuando, por
imperio del art. 23º de la Ley 24.922 se otorga permisos de pesca de gran
altura a buques de bandera nacional para pescar en la alta mar se está
cumpliendo con la CONVEMAR; cuestión a la que deberían ajustarse también los
buques extranjeros, conforme a los artículos citados de la Convención, al
indicar que «cuando -tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta, y
adyacente a ella- se encuentre la misma población o poblaciones asociadas, el
Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente
procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la
conservación de esas poblaciones…».
Por su parte,
nuestra Constitución Nacional en su artículo 41º prescribe: Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen
el deber de preservarlo (…) Las autoridades proveerán a la protección de este
derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica (…) Corresponde
a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección…». Razón por la cual, no teniendo la CONVEMAR jerarquía
Constitucional (Art. 75º inc. 22) no puede cercenar el citado artículo 41º y
otros de la Constitución respecto al dictado de normas para asegurar los
derechos detallados, por lo que, de hacerlo, habría que tacharla de
inconstitucional.
Efectuar
restricciones de cualquier tipo -por ejemplo, no actuar sobre los recursos
migratorios que se trasladan desde la ZEE continental a alta mar o Malvinas; no
penalizar con prisión a quienes se apropian de estos recursos, los depredan y
dan sustento económico a los británicos en Malvinas- sería atentar contra la
Disposición Transitoria Primera de la Constitución Nacional, cuestión sobre la
que, precisamente, al depositar el instrumento de ratificación de la CONVEMAR en
1995 la Argentina efectuó las siguientes declaraciones en el Art. 2º de la Ley
24.543: «c)…El gobierno argentino, teniendo presente su interés prioritario en
la conservación de los recursos que se encuentran en su ZEE y en el área de
alta mar adyacente a ella, considera que de acuerdo con las disposiciones de la
Convención, cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se
encuentren en la ZEE y en el área de alta mar adyacente a ella, la Argentina,
como estado ribereño, y los estados que pesquen esas poblaciones en el área
adyacente a su ZEE deben acordar las medidas necesarias para la conservación de
esas poblaciones o especies asociadas en el alta mar. Independientemente de
ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que
establece la CONVEMAR sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en
el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el
derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin».
Respecto a los
alcances y la actualización de la CONVEMAR y su relación con la Constitución,
el Jurista y Académico Armando Abruza (“Nuevos desafíos y conflictos de
intereses en el aprovechamiento de los recursos vivos del mar”, Mar del Plata,
27-29/9/2007) nos refiere: «…al propio tiempo que concluyó el proceso de
negociación de la Convención, se sabía que tarde o temprano sería necesario
adaptarse a nuevos requerimientos desde una perspectiva dinámica, de innovación
y de flexibilidad. Asumimos hoy que la Convención no constituye un régimen
sobre el derecho del mar contenido en sí mismo. Es evidente que la Convención
no posee las características de un régimen omnicomprensivo absoluto propio de
una Constitución, máximo marco de referencia para dilucidar cualquier controversia
legal originada dentro de su ámbito de aplicación».
A la fecha,
ninguno de los firmantes de esta Convención que operan en el Atlántico Sur han
acordado, ignorando el Artículo 235º de la CONVEMAR (1. Los Estados son
responsables del cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a
la protección y preservación del medio marino. Serán responsables de
conformidad con el derecho internacional), motivo por el cual, conforme a lo
prescripto en la Constitución Argentina y muy especialmente la Disposición
Transitoria Primera, la Argentina debe obrar con el mayor poder disuasorio y
represivo, para proteger sus espacios territoriales y recursos, asegurar el
bienestar de las generaciones venideras y transitar el camino hacia la
recuperación plena de la soberanía argentina en Malvinas; además de satisfacer
las necesidades básicas de su población.
Es evidente que si
no pudiésemos aplicar en toda su dimensión la legislación argentina en la ZEE
(con alcance a las especies migratorias) o en Malvinas se estaría violando el
Art. 33º, 41º etc. y la Disposición Transitoria Primera de la Constitución
Nacional y, las Leyes 24.543; 24.922; 26.386 y 27.564, entre otras.
A pesar de lo
prescripto en la CONVEMAR respecto a la necesidad que los buques que pesquen en
alta mar deben hacerlo con control de los Estados de pabellón y acuerdos con
los Estados ribereños, esta no podría limitar las cuestiones relativas a
Malvinas que deben entenderse indivisibles de todos los derechos territoriales
argentinos en esa área; sobre los recursos migratorios originarios de la ZEE
continental que migran al área de Malvinas; la pesca de buques extranjeros que
con licencias ilegales británicas pescan en esta área o fuera de ella en la
alta mar; las extracciones en la Plataforma Continental Marítima Argentina.
Por otra parte,
los derechos de exportación gravan a la exportación. El art. 755º del Código
Aduanero establece que «1…el Poder Ejecutivo podrá: a) gravar con derecho de
exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada
con este tributo…». Son recursos muy importantes que necesita el Estado para
administrar en forma eficiente y, con equidad para proveer salud, educación,
vivienda y bienestar social.
A menos que
alguien crea que las Malvinas no son argentinas, los productos que desde
Malvinas se exporten deben pagar derechos aduaneros de exportación, cuestión
que no ocurre; es decir, que a la falta de habilitación con que pescan los
buques en el área de Malvinas, hay que agregarle que efectúan contrabando ya
que los productos extraídos desde Malvinas no declaran ni pagan derechos
aduaneros y tampoco derechos de captura, etc. a pesar de exportarse desde la
Argentina (Malvinas) -al menos- desde 1976 a la fecha, un promedio anual de
250.000 toneladas de recursos pesqueros argentinos -según estadísticas
oficiales de las islas, aunque algunos análisis indican que podrían duplicarse
estas cifras- es decir, que en 44 años se extrajeron desde la Argentina unos 10,8
millones de toneladas de diversas especies de pescados y moluscos argentinos
por un valor estimado en los 28 mil millones de dólares sin pagar los derechos
aduaneros y, por tal razón, todos los empresarios españoles, británicos,
coreanos, taiwaneses y otros, han violado el Código Aduanero (Ley 22.415,
Artículos 860º al 865º); delitos que son reprimidos, con prisión de dos a diez
años.
Ello es además una
ratificación, de que la pesca de buques extranjeros en el Atlántico
Suroccidental es ilegal y esto ha sido posible, con la intervención necesaria
de los operadores pesqueros y funcionarios públicos responsables del área
(Pesca, Malvinas, AFIP, etc.) que no pueden desconocer la procedencia de la
mercadería destinada a los puertos más importantes del mundo. Es un hecho
gravísimo que debió investigarse y penalizarse.
Los países
desarrollados y otros aplican sanciones penales pese a la CONVEMAR. En el
mundo, hay muchos países desarrollados que aplican o consideran que debe
aplicarse la legislación penal (entre ellas la prisión) a quienes pescan en
forma ilegal. Entre otros, la Argentina que ratificó la CONVEMAR en 1995, por
aplicación de la Ley 22.421 que reprime con hasta tres años de prisión la caza
(recolección o captura) de animales de la fauna silvestre, su transporte,
industria y comercio. Brasil, que ratificó la CONVEMAR en 1988, por el artículo
34º de la Ley 9605/98 prescribe que «en períodos en que la pesca esté prohibida
o en lugares prohibidos por el órgano competente, establece como pena una prisión
de un año a tres años o multa, o ambas penas acumulativas. Colombia que no
firmó la CONVEMAR, mediante el Art. 335º (Mod. por el art. 38º de la ley
1453/11) penaliza con prisión la actividad ilícita de pesca; Costa Rica que
ratificó la CONVEMAR en 1992 presentó un proyecto de Ley de la Jurisdicción
Penal Ambiental, Nro. 14.899; Chile que ratificó la CONVEMAR en 1997 tiene un
proyecto (Ramírez Castillo, Facultad de Derecho Ciencias Penales “Tratamiento
Internacional y Nacional de la Pesca Ilegal, Chile. abril, 2018) que penaliza
la pesca ilegal; Estados Unidos que participó en su gestión, aunque no
participó en la aprobación de la CONVEMAR la reconoce como una codificación del
derecho internacional consuetudinario; tiene a nivel federal prevista la
encarcelación; México que ratificó la CONVEMAR en 1983, en el Código Penal
prevé penas de prisión para los delitos penales ambientales; Perú que no firmó
la CONVEMAR, en el Art. 309º del Código Penal penaliza con prisión la
extracción ilegal de especies acuáticas; la Unión Europea entiende que los
sistemas de sanciones existentes no son suficientes para lograr el total
cumplimiento de la legislación para la protección del medio ambiente.
Este cumplimiento
puede y debe reforzarse mediante la aplicación de sanciones penales; el Código
Penal de Alemania entiende que «el que se apropie, perjudique o destruya una
cosa que está sujeta al derecho de pesca o la adjudique a un tercero, será
castigado con pena privativa de la libertad hasta dos años o con multa»; España
que ratificó la CONVEMAR en 1997 prevé penas de prisión de 6 meses a 5 años;
etc.
Por su parte,
Venezuela que no firmó la CONVEMAR los delitos penales contra el ambiente son
penados con prisión de acuerdo con lo establecido en la Ley Penal del Ambiente.
Es interesante
destacar también, que no obstante que la Unión Europea es Parte de la CONVEMAR,
considera insuficientes las sanciones administrativas para desalentar la pesca
ilegal; precisa que los transbordos de pescado en alta mar escapan al control
de los Estados de abanderamiento y de los Estados ribereños y, constituyen un
medio habitual de los agentes económicos involucrados en pesca ilegal para
ocultar el carácter ilegal de las capturas; refiere, a que todos los Estados
tienen el deber de adoptar medidas adecuadas para asegurar la gestión
sostenible de los recursos marinos; que es fundamental adoptar medidas
disuasorias y que, para paliar la ausencia de medidas eficaces por parte de los
Estados es necesario aplicar medidas específicas ante la persistencia de un
elevado número de infracciones graves que obedecen, en gran medida, a que las
sanciones fijadas por la legislación de los Estados para ese tipo de
infracciones no son suficientemente disuasivas, las que incitan a los
operadores ilegales a faenar en las aguas comunitarias o del territorio de los
Estados miembros más permisivos. Para subsanar esta situación refiere a que hay
que establecer medidas coercitivas de aplicación inmediata y, que los Estados
podrán utilizar también o alternativamente sanciones penales efectivas,
proporcionadas y disuasorias y, otras accesorias (Art. 45º) como embargo del
buque infractor. Sin dejar de prestar atención que el Reglamento de la Unión
Europea entró en vigor con posterioridad a la CONVEMAR y su aplicación rige
desde el 1 de enero del 2010.
Finalmente, no
deja de llamar la atención, que tres países del pacífico (Perú, Ecuador,
Colombia) y Venezuela no suscribieron la CONVEMAR, y ello no les ha impedido
explotar sus recursos pesqueros y, en todo caso, han tenido los mismos
problemas de pesca ilegal que los demás países, que han suscripto la CONVEMAR y
otros Acuerdos complementarios, en África occidental y en el Atlántico
Suroccidental.
Más de 50
científicos del más alto nivel en las ciencias del mar, entre ellos: Hans-Otto
Poertner; Valérie Masson-Delmotte; Didier Gascuel; Rainer Froese; Alex Rogers;
Easkey Britton; Sebastián Villasante; Victoria Reyes-García; Sandra Cassotta;
Joachim Claudet y Daniel Pauly, pidieron a la Comisión Europea y al Parlamento
de los Estados miembros que actúen para poner fin a la sobrepesca «como
respuesta urgente y necesaria para la salud de los océanos; las crisis de la
biodiversidad y el cambio climático» según lo informado por Our Fish
(EuropaAzul, 11/6/2020). Es razonable pensar, que si esto ocurre en las aguas
comunitarias (y hoy también en las británicas del Atlántico Nordeste) donde hay
ciertos controles, esta situación es mucho más grave en el Atlántico
Suroccidental con la presencia de flotas asiáticas y españolas que pescan en
forma ilegal, con escaso control argentino y, con un área ocupada de 1,6
millones de km2 en forma prepotente por el Reino Unido.
El Art. 27º de la
CONVEMAR dice: «1. La Jurisdicción penal del Estado ribereño no debería
ejercerse a bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial para
detener a ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con un
delito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en los casos
siguientes: a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño; b)
Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país o el
buen orden en el mar territorial». Precisamente, la pesca ilegal cumple
absolutamente con las excepciones indicadas por la CONVEMAR y por lo tanto las
limitaciones indicadas en sus artículos 73º, 97º y 230º u otros son
inaplicables respecto a la pesca ilegal, en especial si se aplican los
objetivos básicos explicitados en el Preámbulo de la CONVEMAR.
La pesca sobre
recursos migratorios en el Mar Territorial, la ZEE, en alta mar y en el área de
Malvinas tiene consecuencias negativas para la Argentina y produce un desorden
que afecta a todas las áreas y zonas, ya que como bien dice la CONVEMAR
(Preámbulo) «los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados
entre sí y han de considerarse en su conjunto» y, es el Estado ribereño, quien
dicta la “Captura Máxima Sostenible” para asegurar la sostenibilidad de las
especies en la ZEE y alta mar, garantizando de esta forma la explotación
sostenible, cuestión que por el contrario alterarían en forma objetiva a
quienes pescan en la alta mar o en Malvinas sin ningún parámetro de
sostenibilidad del ecosistema, que es uno e indivisible.
Podemos ver
también, que los Estados Parte firmaron la CONVEMAR «inspirados por el deseo de
solucionar con espíritu de comprensión y cooperación mutuas todas las
cuestiones relativas al derecho del mar (…) y al progreso para todos los
pueblos del mundo (…). Conscientes de que los problemas de los espacios marinos
están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto
(…) con el debido respeto de la soberanía de todos los Estados (…) la
utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y
la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos.
Teniendo presente que el logro de esos objetivos contribuirá a la realización
de un orden económico internacional justo y equitativo que tenga en cuenta los
intereses y necesidades de toda la humanidad y, en particular, los intereses y
necesidades especiales de los países en desarrollo, sean ribereños o sin
litoral».
Una serie de
frases plagadas de buenas intenciones, pero, que a la hora de establecer las
regulaciones relativas a la cooperación y, la conservación y sostenibilidad de
los recursos, los Estados de pabellón no han mostrado ningún interés desde su
posición de fuerza de acordar con los Estados ribereños, más aún cuando la
CONVEMAR pretende (Art. 73º inc. 2 y 39) asegurarles que pese a sus prácticas
ilegales no se los penalice con prisión (“…no podrán incluir penas privativas
de libertad…”) ni se les decomise los buques (“…Los buques apresados y sus
tripulaciones serán liberados con prontitud…”) a pesar de la depredación del
mar, que se supone, es el interés central de la CONVEMAR, ya que el Preámbulo
manifiesta, como ya hemos dicho, que los Estados Parte están «…conscientes que
los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí
y han de considerarse en su conjunto» y deben tener en cuenta «…en particular,
los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo…».
La CONVEMAR,
establece una serie de obligaciones a los Estados Ribereños y a los de pabellón
que capturan en la ZEE y, ello es absolutamente razonable, porque el ecosistema
es único e indivisible, entendiendo que, la sobrepesca en la ZEE afecta los
recursos que migran o están asociados a estos en la Alta Mar, tanto, como la
sobrepesca, etc. en alta mar (siendo los recursos migratorios) afecta los
recursos de la ZEE, razón por la cual, los Estados de pabellón que pescan en
alta mar están obligados a acordar la captura con los Estados ribereños, ya que
si no lo hacen depredan (Artículos 63º, 64º, 116º a 119º) los recursos que
deben mantenerse a perpetuidad. Ello se agrava por lo que expresa Ariel Mansi
(“Comentarios en torno a la génesis y la aplicación del concepto de “Pesca No
Reglamentada” en alta mar” Univ Nac de Mar del Plata, Argentina) «Sin perjuicio
de que todos los buques contribuyen a la sobrepesca a través de sus actividades
pesqueras legales e ilegales, en nuestro modo de ver, a nivel mundial la
participación en la sobrepesca es mayor por parte de los buques de Estados
parte» (Acuerdo de Nueva York), integrada mayoritariamente por los Estados de
pabellón.
En el Art. 63º (…)
«2) Cuando tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta y adyacente a ella
se encuentren la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado
ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente
procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la
conservación de esas poblaciones en el área adyacente», entendiendo que, si el
Estado de pabellón no acuerda (La Argentina ya dejó clara su voluntad de
acordar en 1995) es porque pesca en forma ilegal, lo que deja expedita la vía a
la Argentina para actuar en consecuencia, en forma defensiva a través de las
fuerzas navales y aplicando la legislación penal correspondiente, que europeos,
norteamericanos y brasileños (entre otros) entienden como necesaria para
desalentar la pesca ilegal.
Se requiere
penalizar a quienes depredan nuestros recursos originarios o que desde alta mar
migran a la ZEE, ya sea sobreexplotándolos sin tener en cuenta la «Captura
Máxima Sostenible» o interfiriendo en los procesos de reproducción o desarrollo
de las especies o en el ciclo biológico de la migración, afectando este
proceso, es decir depredando intencionalmente y, poniendo en grave riesgo, la
sostenibilidad de las especies y el equilibrio biológico del ecosistema.
Se está depredando
y atentando contra derechos humanos de tercera generación.
La propia FAO
reconoce que, si se explota sin control el recurso en alta mar por parte de
buques de los Estados de pabellón durante la migración, se cortará el ciclo
biológico y con ello se pondrá en riesgo la sostenibilidad de la especie, en
este caso originada en la ZEE de Argentina o que ingresa a esta desde alta mar.
Todo se agrava
porque la Pesca ilegal afecta la seguridad, ya que la demanda de productos
pesqueros incrementó la pesca a distancia en el mundo al aumentar las capturas
para satisfacer la demanda (Pauly; Zeller, 2016), pudiendo esta expansión,
provocar enfrentamientos por los recursos en un ámbito tan amplio, donde la
soberanía de los Estados ribereños está debilitada. La Argentina está en riesgo
con la presencia británica, china, española, coreana, etc. en el Atlántico
Suroccidental. El propio Zhang Yanxuan, profesor de la Facultad de Derecho de
la Universidad Marítima de Dalian, China, dijo que “en alta mar, las actividades
pesqueras están sujetas a los convenios, acuerdos internacionales pertinentes…
(y) el Artículo 119 de la CONVEMAR establece que al determinar las capturas
permisibles y otras medidas de conservación de los recursos vivos en alta mar,
los Estados adoptarán medidas para mantener o restablecer la cantidad de
especies de peces capturadas a un nivel capaz de producir un nivel de
rendimiento máximo sostenible». También dijo Yanxuan que «debido a la alta
naturaleza migratoria de los peces en alta mar, es imposible que un solo país
maneje completamente un determinado pez (…) la cooperación entre países es
crucial para la gestión eficaz de los peces en alta mar».
La FAO estima, que
al menos el 30% de las capturas es ilegal, generando unos 36 mil millones de
dólares anuales (FAO, 2016, p 05-06), lo que lleva a clasificar la pesca ilegal
como un problema de seguridad y, si bien, tradicionalmente, la seguridad sólo
incluía al Estado o a los gobiernos contra los ataques extranjeros (Figueiredo, p. 273, 2010), en la actualidad «nuevos
enfoques proponen la idea de “la seguridad humana” y los estudios de seguridad
ya no se centran solo en los Estados, sino que alcanzan a la supervivencia y el
bienestar de las personas (Paris, 2001, p. 88), que se degrada en forma
drástica (Ullman, 1983, p. 129). El Informe de la ONU sobre Desarrollo Humano
de 1994 examina las amenazas a la seguridad de carácter económico, ambiental y
social y en el documento sobre la Estrategia Nacional de Seguridad Marítima de
2005 se asocia la explotación indebida de los recursos marinos con daños al
medio ambiente y a la seguridad económica y, afirma, que la competencia por las
poblaciones pesqueras, puede dar lugar a conflictos violentos e inestabilidad
regional, lo que requiere que las marinas nacionales tomen medidas agresivas»
(Luciano Vaz Ferreira, “a pesca como um problema de segurança…” Artigos.
Revistã InterAçã, pág. 11:43, 2018 Universidad Federal de Río Grande. Brasil).
En 2014 el Reino
Unido en su Documento de Estrategia de Seguridad Marítima «expone la necesidad
de protección contra las amenazas de su dominio marítimo, incluida la pesca
ilegal y, pone a ésta al mismo nivel de otras amenazas, como la delincuencia
organizada y el terrorismo, lo que demuestra la gravedad». Ese mismo año, la
Unión Europea, incluye a la pesca ilegal, como una amenaza para la seguridad
marítima de sus Estados miembros. En 2016 el Consejo Nacional de Inteligencia
de los Estados Unidos publicó un informe exclusivo sobre el tema de la pesca
ilegal (IUU), y lo define como una amenaza para la seguridad alimentaria y
económica, que beneficia al crimen organizado transnacional.
Otros autores
indican que la sobreexplotación de los recursos provoca cambios irreversibles
en el medio ambiente, que se traducen en conflictos violentos y amenazas a la
existencia y la dignidad humana (Myers, 1986, p. 251; Matthew, 2010, p. 08); el
control de la pesca ilegal lo relaciona con la delincuencia organizada
transnacional (ONU, A/RES/64/72); la inmensidad del mar, la dificultad para
hacer cumplir la ley y las bajas penas impuestas por estos delitos hace a la
pesca ilegal muy atractiva por las organizaciones delictivas (Haenlein, 2017,
p. 08) y, se utilizan estos buques de pesca ilegal para el transporte de drogas
y armas, donde se utiliza el trabajo esclavo (Shaver; Yozell, 2018, pág. 16).
Por cierto,
después de 28 años de que la Argentina ratificara la CONVEMAR y de 47 años -al
menos- de explotación pesquera ilegal en Malvinas y de los recursos migratorios
originarios de la ZEE Argentina en alta mar y de los que migran de esta a la
ZEE, con una extracción ilegal estimada de al menos un millón de toneladas
anuales por parte de buques extranjeros en el Atlántico Suroccidental, lo que
es un daño ecológico intencional y grave y, un ataque a la soberanía política y
alimentaria, corresponde que con Criterio de Precaución (Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no debe
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función
de los costos para impedir la degradación del medio ambiente) el Estado
Argentino legisle para tipificar como un delito penal la pesca ilegal en sus
distintas formas.
